Les paramètres et les modes de kinyan dans la location de maisons

  Lorsque l’on loue une maison ou un bien immobilier, il faut savoir que, bien qu’il soit interdit de revenir même sur ce qui a été convenu oralement, en raison de l’interdit d’être « dépourvu de fidélité à sa parole » {comme je l’ai écrit dans des articles précédents}, néanmoins un accord oral n’est pas considéré comme un kinyan, et il est nécessaire d’accomplir un kinyan valable, comme cela sera expliqué dans cet article.

Le statut d’un accord oral

Comme cela a été écrit dans des articles précédents, un accord entre parties fondé uniquement sur une parole orale n’est pas un acte de kinyan, mais seulement une clarification entre les deux parties qu’elles souhaitent réaliser la location en pratique. Toutefois, tant qu’elles n’ont pas accompli d’acte de kinyan, la violation de l’accord par l’une des deux parties est considérée comme une rétractation de paroles.

Cependant, il faut savoir qu’il est interdit de revenir sur sa parole même sans qu’un acte de kinyan ait été accompli, comme l’explique la Guemara (Bava Metsia 49a) : les paroles comportent l’interdit d’être « dépourvu de fidélité à sa parole ». On l’apprend du verset : « הין צדק יהיה לך » — « Tu auras une mesure juste », pour t’enseigner que ton « oui » doit être juste, et ton « non » doit être juste.

Il en est de même dans la Guemara concernant la vente de biens meubles : nos Sages ont retiré l’efficacité du kinyan par argent, exigeant une meshikhah, agav ou soudar, et malgré cela, si l’argent a déjà été reçu, il existe une sorte de malédiction : « Celui qui a châtié les gens de la génération du Déluge et ceux de la génération de la Dispersion châtiera celui qui ne tient pas sa parole. » Et ainsi tranche le Choulhan Aroukh (siman 204, se’if 7) : quiconque se rétracte, qu’il soit acheteur ou vendeur, fait partie de ceux qui manquent de loyauté, et l’esprit des Sages n’est pas satisfait de lui.

Il ressort donc qu’a priori il ne faut pas se rétracter même si les parties se sont seulement entendues verbalement et n’ont pas accompli de kinyan, en raison du manque de fidélité à la parole. Toutefois, s’il existe des raisons justifiées pour que l’une des parties se rétracte, il y a des cas où elle n’est pas considérée comme dépourvue de fidélité {comme je l’ai longuement expliqué dans l’article « La force d’un accord oral pour la réservation d’un lieu de vacances »}.

L’accomplissement d’un kinyan rend obligatoire également ce qui a été convenu oralement

Après qu’un kinyan a été accompli selon toutes les règles de la Halakha {comme je l’ai longuement expliqué dans des articles précédents}, aucune des parties n’a la possibilité de se rétracter de l’accord ni de toutes les conditions convenues entre elles. Il faut souligner que lorsqu’un kinyan a été accompli, même ce qui a été convenu oralement est obligatoire, et celui qui le viole vole son prochain, même si cela n’a pas été écrit dans le contrat. Toutefois, comme nous l’avons écrit dans des articles précédents, il est très important de tout écrire afin que personne ne puisse nier ce qui a été convenu [et de nombreux dinei Torah auraient pu être évités si tout avait été écrit en détail]. Il est certain, néanmoins, que lorsqu’un kinyan a été accompli, il oblige aussi quant à ce qui a été convenu oralement, à condition que le contrat ne dise pas le contraire de ce qui a été convenu oralement {voir ce que j’ai écrit dans l’article « La validité d’un contrat dont tous les paragraphes n’ont pas été lus à l’avance »}.

De nos jours, une location de longue durée ne s’acquiert pas par l’argent

Dans la Guemara Bava Metsia (99b), il est dit : de même qu’un terrain s’acquiert par l’argent, par un acte et par hazaka, de même une location s’acquiert par l’argent, par un acte et par hazaka. Le premier kinyan est le « kinyan kessef », l’acquisition par l’argent. Le fondement de ce kinyan est que l’acheteur ou le locataire remet le paiement comme convenu entre eux, et le prix de vente constitue l’argent du kinyan ; dès la remise de la première perouta, le paiement commence, et le kinyan prend déjà effet en pratique.

Cependant, le Choulhan Aroukh (Hochen Michpat, siman 190, se’if 7) tranche : cela, à savoir que l’on acquiert par l’argent seul, vaut dans un endroit où l’on n’a pas l’habitude d’écrire un acte ; mais dans un endroit où l’on a l’habitude d’écrire un acte, on n’acquiert pas tant que l’acte n’a pas été écrit. La raison de cette règle est qu’un acte de kinyan doit se faire au moyen d’une chose qui crée une pleine assurance et résolution chez l’acheteur et le vendeur. Par conséquent, lorsque l’usage est d’écrire un accord écrit, etc., les parties ne se fient pas l’une à l’autre tant que cette manière n’a pas été suivie.

Toutefois, en matière de location, le Rama a tranché (Hochen Michpat, siman 195, se’if 9) que même dans un endroit où l’argent n’acquiert pas sans acte, pour la location l’argent seul suffit. Le Sema (s.k. 20) explique qu’il n’est pas dans l’usage du monde d’écrire un acte pour une location, car le locataire s’en remet à l’accord sans acte, puisqu’il l’a louée pour des jours déterminés.

Mais certains soutiennent que, puisque pour une location [de longue durée] on a l’habitude d’écrire un contrat, et tant qu’un contrat et un accord détaillé n’ont pas été établis il n’y a pas encore de résolution définitive, car les parties souhaitent tout détailler dans un accord signé. Dès lors, s’il n’y a pas de contrat signé, la location n’est pas acquise.

C’est aussi ce qui est expliqué dans le Michpat Chalom (siman 195, se’if 9) au nom de la responsa Avnei Tsedek : dans ces lieux où le locataire exige un contrat et ne se contente pas d’un accord oral, la règle revient à dire que l’argent n’acquiert pas.

Les contrats courants ne sont pas considérés comme un acte de kinyan

Le deuxième kinyan est le « kinyan shtar », l’acquisition par acte. J’ai longuement expliqué dans mon article {« La structure du contrat courant et sa validité halakhique »} que les contrats répandus de nos jours ne sont pas considérés comme un shtar kinyan, car, au sujet d’un shtar kinyan, la Guemara (Kiddouchin 26a et ailleurs) explique que la formulation est : « mon champ t’est vendu », c’est-à-dire un langage d’acquisition et de vente. Aujourd’hui, ces mots n’apparaissent pas, ni aucune signification de transfert de propriété, mais seulement une sorte d’exposé des faits, d’engagements et d’accords entre les parties. Par conséquent, cela n’a aucune validité halakhique de shtar kinyan, et tous les contrats et accords sont considérés comme de simples engagements. [Dans des articles précédents, j’ai expliqué la manière dont le contrat peut être considéré comme un kinyan].

Kinyan hazaka dans la location d’une maison

Le troisième kinyan est le kinyan de « hazaka ». Il est expliqué dans la Michna (Bava Batra 42a) que la hazaka est efficace pour un don, et le Roch (ad loc., chapitre 3, siman 59) écrit qu’il en est de même pour une vente, comme l’explique la Michna (Kiddouchin 26a) : les biens immobiliers s’acquièrent par l’argent, par un acte et par hazaka. Toutefois, concernant une location, il faut examiner s’il existe une différence entre achat et location, car dans un achat il faut fermer, clôturer ou ouvrir une brèche ; en est-il de même pour une location ?

La forme de hazaka efficace pour une location

Selon le Maharit (tome 1, siman 5, cité dans les Netivot, siman 192, s.k. 6), même pour une location il faut fermer, clôturer ou ouvrir une brèche [il apporte plusieurs preuves, et les Netivot en discutent ; ce n’est pas ici le lieu]. Mais [les Netivot] y cite le Mahané Ephraïm (Hilkhot Sekhirout, siman 1), et telle est aussi l’opinion du Ketsot HaHochen (siman 189, s.k. 1), selon laquelle la hazaka d’une location n’a pas besoin d’être la même que dans un achat, c’est-à-dire une amélioration du corps même du terrain par le fait de fermer, clôturer ou ouvrir une brèche. Au contraire, la manière de la hazaka de location consiste dans le fait même de déposer ses objets, ce qui est la manière d’utiliser l’endroit. Bien que, pour un achat, ce type d’action ne soit pas considéré comme un kinyan, dans une location, où l’on vient acquérir seulement le droit d’usage, et où il s’agit d’une action qu’un étranger ne peut pas faire, l’usage lui-même est considéré comme une manifestation de possession au titre de la location.

Cela est également expliqué dans les Netivot HaMichpat (siman 340, Hiddouchim s.k. 6) : celui qui emprunte à son prochain un banc pour s’y asseoir, l’usage lui-même est considéré comme un kinyan du droit de s’asseoir sur ce banc. [On apporte de nombreuses preuves à cela, et ce n’est pas ici le lieu].

L’approche selon laquelle la nature de la location est d’assujettir le terrain à l’usage du locataire

Les Netivot HaMichpat (ibid.), après avoir discuté l’opinion du Maharit et ses preuves — sujet sur lequel il n’y a pas lieu de s’étendre ici — expliquent une autre définition du kinyan de location : en vérité, la hazaka des usages n’est pas un kinyan complet, mais elle assujettit le corps du terrain aux usages qui s’y exercent. Autrement dit, il n’y a pas ici acquisition du corps du bien, mais seulement un assujettissement. C’est pourquoi il n’est pas nécessaire d’avoir une hazaka consistant à fermer, clôturer ou ouvrir une brèche, car le locataire ne veut pas que la cour soit à lui, et peu lui importe qui en est propriétaire ; il acquiert seulement un droit par lequel le propriétaire lui assujettit un emplacement dans son terrain, afin qu’il puisse l’utiliser pour tous ses besoins.

Pour cette raison, un kinyan par le commencement de l’usage suffit. Par cela, il explique encore d’autres cas où il y a kinyan par le début de l’usage, par exemple le fait de s’asseoir à une place à la synagogue. Il écrit : le corps du terrain et de la synagogue appartient au public, et chacun n’a qu’un assujettissement de droit de s’asseoir à sa place, fin de citation.

Le Gaon Rabbi Naftali Nussbaum shlita (Kovets HaYachar VeHaTov, tome 3), après avoir rapporté les opinions du Maharit, du Mahané Ephraïm et des Netivot [et il y rapporte toutes sortes de lois du Choulhan Aroukh qui dépendent de cette controverse, dont certaines sont mentionnées ci-dessous], écrit qu’en examinant les paroles des Netivot, il apparaît que la définition du kinyan de location dépend du type de hazaka accompli par le locataire. S’il a pris possession en déposant des objets, il n’a qu’un assujettissement au niveau personnel — les propriétaires se sont engagés à lui fournir la chose louée. Mais s’il a pris possession en fermant, clôturant ou ouvrant une brèche, il aura effectivement un kinyan dans le corps même du bien, de sorte que la chose elle-même lui est acquise par un kinyan complet quant au droit d’usage. Selon cela, une nouvelle définition apparaît dans le kinyan de location [et il y a à cela plusieurs conséquences pratiques, mais ce n’est pas ici le lieu].

Le kinyan hatser est-il efficace dans une cour louée ?

A priori, cette loi dépend de ces deux approches. Selon la première approche, puisqu’il acquiert la cour quant à l’usage, le locataire possède aussi le kinyan hatser et acquiert un objet trouvé qui y est tombé. Mais si l’on soutient, comme la deuxième approche des Netivot, que le kinyan n’est qu’un assujettissement dans la chose et qu’il n’a seulement qu’un droit d’usage, alors la cour elle-même n’est pas à lui et demeure dans le domaine du bailleur ; dès lors, il n’acquerra pas l’objet trouvé tombé dans la cour, car le corps du bien comme les fruits appartiennent au bailleur.

Si le locataire est décédé, combien faut-il payer ?

Le Rama a tranché (Hochen Michpat, siman 312, se’if 1) : celui qui a loué une maison pour y habiter et est décédé pendant la période de location n’a besoin de payer que ce qu’il y a habité, car le propriétaire est comme un ouvrier et aurait dû stipuler ; toutefois, certains contestent.

L’explication de leur controverse semble reposer sur les deux approches mentionnées ci-dessus. L’opinion de ceux qui pensent qu’il faut payer pour toute la période louée, même s’il est mort au milieu du terme, est qu’ils considèrent que la nature du kinyan de location est une acquisition dans le corps même de la chose, les usages ayant été acquis par le locataire. Dès lors, il n’y a aucune différence entre achat et location. De même qu’un acheteur dont l’objet acheté est frappé par un cas de force majeure et qui n’en tire pas profit doit payer la totalité de la somme, de même celui qui loue une maison pour une période a acquis la maison pour ses usages pendant cette période, et il est donc tenu de payer même pour le temps où il n’en a pas effectivement profité en raison du cas de force majeure.

Cependant, l’opinion de ceux qui estiment qu’il ne doit payer que pour le temps où il y a habité repose sur le fait que, selon eux, la nature du kinyan de location n’est qu’un assujettissement : le propriétaire assujettit sa maison aux usages du locataire. Cela est considéré comme une obligation personnelle, c’est-à-dire qu’à chaque instant il a le droit de recevoir des usages du bailleur, lequel est assujetti à les lui fournir. C’est pourquoi il ne paiera que pour ce qu’il prend, et lorsqu’il ne profite pas de l’assujettissement qui lui donne des droits d’usage dans la maison, il n’y a aucune obligation de paiement.

Le kinyan soudar est-il efficace pour une location ?

Aujourd’hui, il est très courant, dans toutes sortes d’accords et d’engagements, d’accomplir un kinyan soudar, qui est un kinyan halipin. Cela s’apprend de Boaz (Ruth 4, 7), qui a dit : « וזאת לפנים בישראל וגו' לקיים כל דבר, שלף איש נעלו ונתן לרעהו » — « Or autrefois en Israël… pour confirmer toute affaire, un homme retirait sa chaussure et la donnait à son prochain. » Ce kinyan est efficace pour les terrains, et il faut examiner s’il l’est pour une location.

Les Tossafot (Bava Metsia 11b, s.v. Mekomo ; Kiddouchin 27a, s.v. Mekomo ; Arakhin 29b, s.v. VeLo Yadana) considèrent qu’une location ne s’acquiert pas par halipin. [Ils y apportent plusieurs preuves, et ce n’est pas ici le lieu]. Cependant le Roch (Bava Metsia, chapitre 1, siman 31) conteste [et repousse les preuves] et considère qu’une location s’acquiert par halipin ; le Choulhan Aroukh (Hochen Michpat, siman 195, se’if 9) rapporte les deux opinions.

On peut expliquer que les Tossafot pensaient selon l’approche d’après laquelle il ne s’agit que d’un droit d’usage que le bailleur assujettit, tandis que le kinyan soudar n’est efficace que pour acquérir le corps de la chose, car la définition du kinyan est comme l’expression du verset : « לקיים כל דבר » — « confirmer toute affaire », ce qui exige une confirmation véritable ; c’est pourquoi il n’acquiert pas. Mais le Roch et ceux qui contestent pensent comme la première approche, à savoir que le kinyan de location est l’acquisition d’un droit d’usage dans le corps même du bien, et dès lors le kinyan soudar a sur quoi s’appliquer.

Recommandation pratique

Lorsque l’on conclut la location d’un bien immobilier, il ne faut pas, a priori, s’appuyer uniquement sur un kinyan soudar, ni non plus sur un kinyan kessef, car certains considèrent que cela n’est efficace que pour une location de courte durée. Or aujourd’hui l’usage est, pour une location de longue durée, de rédiger un contrat, et par conséquent l’argent seul n’acquiert pas. C’est pourquoi, a priori, il faut rédiger un contrat comprenant tous les kinyanim efficaces. Comme je l’ai écrit dans l’article {« La structure du contrat courant de nos jours et sa validité halakhique »}, outre la question des kinyanim, le fait que tout soit écrit et clair évite de nombreux problèmes et beaucoup de peine aux parties. Il est donc recommandé de consulter un dayan expert avant de signer tout accord ou contrat.

Extrait de « Torat HaMichpat »