La validité halakhique d’une clause contractuelle selon laquelle l’appartement est vendu « en l’état » [AS IS]

Question : Il est fréquent, dans des transactions telles que la vente d’appartements, d’insérer dans le contrat une clause selon laquelle le vendeur vend l’appartement tel quel [appelée AS IS ], ce qui signifie que même si des défauts sont découverts dans l’appartement, l’acheteur ne pourra pas exiger du vendeur qu’il les répare, ni annuler la vente. Il faut déterminer quelle est la position de la Halakha à ce sujet et si une telle clause est contraignante.

Réponse : Le Choulhan Aroukh statue qu’une déclaration de renonciation en cas de découverte d’un défaut dans l’objet de la vente, sans préciser de quel défaut il s’agit, n’a pas de validité halakhique. Toutefois, en pratique, on a l’usage d’écrire dans les contrats que l’appartement est vendu tel quel [ AS IS ]. En pratique, les avis divergent quant à la manière de considérer cette clause, et nous exposerons les principales approches. Certains baté din considèrent que la renonciation n’est efficace que pour un défaut que l’acheteur pouvait vérifier à l’avance, ou que les gens ont l’habitude de vérifier et qu’il n’a pas vérifié ; dans ce cas, la renonciation vaut au titre de méhila, renonciation à un droit. Mais pour un défaut que les gens n’ont pas l’habitude de vérifier, ou pour un défaut caché, la renonciation n’est pas efficace. D’autres considèrent que la renonciation ne concerne que des imperfections que les gens ne considèrent pas habituellement comme un défaut lors de l’achat d’un appartement ; dans ce cas, la renonciation prend effet. Mais lorsqu’il s’agit d’un défaut constituant une atteinte substantielle à l’appartement et diminuant sa valeur, la renonciation ne prend pas effet. Il est cependant clair que si le vendeur connaissait le défaut et n’en a pas informé l’acheteur, la renonciation ne s’applique certainement pas. De même, ce que l’acheteur a vu et su, sans y prêter attention, ne peut pas être réclamé par la suite. C’est pourquoi le conseil pratique, afin que la renonciation ait une validité halakhique, est de définir la renonciation au défaut jusqu’à un pourcentage déterminé de diminution de valeur, ou jusqu’à un montant déterminé du coût de réparation, ce qui est considéré comme une chose fixée et déterminée.

Source de la loi

Dans la Guemara (Bava Metsia 51a), Rav dit : celui qui dit à son prochain : « à condition que tu n’aies contre moi aucune réclamation d’onaa », celui-ci conserve néanmoins une réclamation d’onaa contre lui. Même selon Rabbi Yehouda, qui estime qu’en matière pécuniaire on peut poser une condition contraire à ce qui est écrit dans la Torah, pour l’onaa une telle condition n’est pas efficace, car « sait-il ce qu’il renonce à réclamer ? »

L’avis du Rambam et du Choulhan Aroukh : une renonciation générale à un défaut n’a pas de validité

Le Rambam statue (Lois de la vente 15:6) : quiconque achète sans précision n’achète qu’une chose complète et exempte de tout défaut. Si le vendeur a précisé et dit : « à condition que tu ne puisses pas me la rendre à cause d’un défaut », l’acheteur peut néanmoins la rendre tant que le vendeur n’a pas précisé le défaut présent dans l’objet vendu et que l’acheteur ne l’a pas accepté, ou tant qu’il ne lui a pas dit : « tout défaut qui sera trouvé dans cette acquisition et qui diminuera sa valeur jusqu’à telle somme, je l’accepte ». Car celui qui renonce doit connaître la chose à laquelle il renonce et la préciser, comme on précise en matière d’onaa. Il est statué (ibid. 13:3) que celui qui dit : « à condition que tu n’aies contre moi aucune réclamation d’onaa » doit préciser le montant de l’onaa dans la vente ; ainsi est également statué dans le Choulhan Aroukh (Hochen Michpat 232:7).

Il en ressort qu’un accord selon lequel, même si un défaut ou une imperfection est découvert dans l’objet acheté, la vente demeure valable, n’est pas efficace, puisque tant que le vendeur n’a pas précisé à l’acheteur les défauts de l’objet vendu, l’acheteur peut annuler la vente. Et cela, même s’il a été convenu qu’il ne pourrait pas demander l’annulation de la vente en raison du défaut, car la renonciation de l’acheteur au défaut n’est pas efficace, puisqu’il ne connaissait pas la nature du défaut ni sa valeur.

Explication de l’avis du Rambam : selon son approche, on ne peut pas s’obliger sur une chose dont le montant n’est pas fixé

Le Tour (Hochen Michpat 232) cite l’avis du Rambam, mais ne rapporte pas la fin de ses propos : « comme on précise en matière d’onaa ». Il explique que le Rambam suit sa propre méthode (Lois de la vente 11:16), selon laquelle un homme ne peut pas s’engager sur une chose dont le montant n’est pas fixé ; de même, il ne peut pas renoncer à une chose dont le montant n’est pas fixé.

Mais il rapporte ce qu’il a écrit plus haut (207:29), selon l’avis du Roch (responsa, principe 74, section 1), qu’il est possible de transférer la propriété d’une chose ayant une mesure déterminée, et par conséquent il en va de même pour la renonciation ; c’est-à-dire que le Tour estime qu’un homme peut renoncer à un défaut même s’il ne connaît pas la nature de ce défaut.

Le Beit Yossef (232) écrit que les paroles de notre maître sont justes : le Rambam suit sa propre opinion selon laquelle un homme ne peut pas s’engager envers son prochain sur une chose non déterminée, et il en va de même pour la renonciation ; mais la Halakha suit le Tour et non le Rambam.

Cependant, dans le Bedek HaBayit, il écrit que puisque le Rambam conclut par les mots « comme on précise en matière d’onaa », il apparaît qu’il fonde cela sur l’analogie avec la loi de l’onaa, comme l’a écrit le Maguid Michné, et non sur la raison d’un engagement non déterminé, comme l’a écrit le Tour. Cela ressort également du Kessef Michné : bien que les paroles du Tour soient justes, de la fin de la formulation du Rambam il semble qu’il l’ait appris de l’onaa et non du fait que le montant n’est pas fixé ; c’est pourquoi il tranche comme le Rambam.

Explication de l’avis du Tour, qui distingue entre la renonciation à l’onaa et la renonciation à un défaut

Une difficulté se pose concernant le Tour : au sujet de l’onaa (Hochen Michpat 227), il tranche qu’une condition n’est pas efficace si l’onaa n’a pas été précisée ; tandis qu’au sujet d’un défaut (232), il tranche que la renonciation est efficace même sans précision, et il considère que l’engagement et la renonciation sur une chose non déterminée sont efficaces.

Le Ba’h (232) explique qu’en matière d’onaa, les gens n’ont pas l’habitude de renoncer à une tromperie sur le prix ; on évalue donc son intention en disant que s’il avait su qu’il y avait onaa, il n’aurait pas accepté. Mais pour un défaut, puisque certaines personnes ne sont pas pointilleuses sur certains défauts, il n’y a pas d’évaluation certaine selon laquelle, s’il avait su, il n’aurait pas accepté ; dès lors, la renonciation est efficace.

Le Netivot (232:2) résout la contradiction dans les propos du Tour ainsi : pour l’onaa, lorsque le vendeur vend au-dessus du prix et que, selon la loi de la Torah, il doit restituer le montant de l’onaa, une renonciation explicite est nécessaire. Mais pour un défaut, il n’existe pas une loi de la Torah selon laquelle la vente s’annule nécessairement si l’objet a été vendu selon sa valeur et son prix ; il existe seulement une présomption selon laquelle un homme n’achète pas et n’accepte pas une transaction comportant un défaut. Puisque l’acheteur a manifesté qu’il n’est pas pointilleux sur le défaut, cette présomption n’existe pas, et la vente ne s’annule pas. [Voir Galya Massékhta, section 3, qui soulève une difficulté contre le Netivot et propose une explication ; ce n’est pas ici le lieu de développer.]

Explication des décisions du Choulhan Aroukh

Dans les Hiddouché Hagahot sur la Pericha, il est écrit qu’il faut corriger le texte du Beit Yossef et dire que les paroles de notre maître « ne sont pas » justes, car dans le Choulhan Aroukh le Mé’haber tranche comme le Rambam, bien qu’en matière de donation d’une chose non déterminée il ne tranche pas comme lui.

L’explication semble être celle que le Sma (Hochen Michpat 232:9) a formulée : le Choulhan Aroukh, dans les lois de l’onaa (232:7), rapporte l’avis du Rambam ; tandis que dans le cas d’un engagement portant sur une chose non déterminée (60:2 ; 207:21), et dans le cas d’une garantie portant sur une chose non déterminée (131:13), il rapporte l’avis du Rambam et écrit que tous les auteurs ultérieurs l’ont contesté, et il tranche comme eux. Dès lors, il est impossible de dire que, selon le Choulhan Aroukh, un homme ne peut pas renoncer parce qu’il s’agit d’une chose sans mesure déterminée, puisqu’il ne tranche pas comme le Rambam.

Le Sma explique que l’avis du Choulhan Aroukh lorsqu’il tranche comme le Rambam n’est pas fondé sur la raison donnée par le Tour — à savoir que c’est une chose non déterminée — mais sur l’apprentissage depuis l’onaa, où il faut préciser le montant de l’onaa dans la renonciation. Il ajoute une explication de la raison de la loi en matière d’onaa et de défaut : l’acheteur dit au vendeur : « Lorsque tu m’as dit cela au moment de la vente, j’ai pensé que tu ne savais pas qu’il y avait onaa ou défaut dans la vente, et que tu me le disais seulement pour me rassurer. » Dans le Aroukh HaChoulhan (232:11), il explique : « Tu ne l’as dit que pour apaiser mon esprit, comme si c’était un achat de grande valeur, même s’il contenait un défaut. » [Voir Ma’hané Ephraïm, Lois de la vente, lois de l’onaa, section 16, pour son explication.]

L’explication du Ba’h des décisions du Choulhan Aroukh

Le Ba’h (fin du chapitre 207) explique la contradiction entre les décisions du Choulhan Aroukh en distinguant : lorsqu’une chose dépend de sa propre intention, par exemple s’il s’oblige envers son prochain selon sa volonté, ou se porte garant pour son prochain selon sa volonté, il s’assujettit même pour une chose non déterminée, car telle est sa volonté. Mais lorsqu’un vendeur vend à son prochain « à condition que tu ne me la rendes pas à cause d’un défaut », la vente dépend de l’intention des deux parties : le vendeur n’entend vendre à ce prix qu’à condition que l’acheteur ne revienne pas sur la vente pour aucun défaut, tandis que l’acheteur n’entend acheter qu’avec un défaut déterminé qu’il est raisonnable de pardonner, mais non avec d’autres défauts importants. C’est pourquoi il peut revenir sur la vente tant que le défaut n’a pas été précisé, comme on précise l’onaa.

Il en ressort, selon son approche, que ce que le Choulhan Aroukh tranche (232:7) vaut également selon l’avis du Roch, qui admet qu’on puisse s’engager sur une chose sans montant déterminé, contrairement aux paroles du Tour. Toutefois, le Chakh (232:4) écrit que les paroles du Ba’h sont des « paroles de prophétie ».

L’avis du Nimouké Yossef au nom du Ramah : comme le Rambam, il estime que l’acceptation par l’acheteur de tout défaut dans la vente n’a pas de validité

Le Nimouké Yossef (Bava Metsia 49b dans les pages du Rif) rapporte la loi de Kiddouchin (11a) : lorsqu’un homme épouse une femme par kiddouchin et accepte ses défauts, il n’y a pas à craindre l’annulation des kiddouchin pour cause de transaction erronée.

Il rapporte le Ramah, selon qui il est vraisemblable que cela ne concerne que les kiddouchin ; mais en matière de commerce, même si l’acheteur a accepté sur lui tous les défauts de l’objet acheté, si un défaut est découvert, il peut prétendre qu’il s’agit d’une transaction erronée, comme dans l’onaa. La différence entre les kiddouchin et le commerce est que, pour les kiddouchin, l’usage est de vérifier soigneusement ; puisqu’il existe une présomption qu’il a vérifié, on suppose qu’il a vu tous les défauts et les a acceptés. Mais en matière de commerce, il est courant qu’un homme n’achète pas nécessairement après avoir vérifié ; on ne dit donc pas qu’il a renoncé. C’est l’avis du Rambam.

La réalité pratique des contrats de notre époque, où l’on écrit que l’appartement est vendu tel quel [ AS IS ].

Dans les transactions, et en particulier lors de la vente d’appartements de seconde main, l’usage est d’écrire que l’appartement est vendu tel quel ( AS IS ). Certains baté din adoptent l’approche selon laquelle cela ne concerne qu’un défaut que l’acheteur connaissait, ou des choses qu’il est d’usage de vérifier et qu’il n’a pas vérifiées. Ils le prouvent à partir de la loi tranchée dans le Choulhan Aroukh (232:3) : celui qui vend à son prochain un objet présentant un défaut que l’acheteur ignorait doit le reprendre même après plusieurs années, car il s’agit d’une transaction erronée, à condition que l’acheteur ne s’en soit pas servi ; mais s’il s’en est servi après avoir vu le défaut, il a ainsi renoncé et ne peut plus se rétracter. Le Sma (10) rapporte le Maguid Michné : pour une chose que l’acheteur peut discerner immédiatement, par exemple une chose qu’on peut tester ou goûter, s’il n’a pas pris soin de le faire et que le vendeur la lui a vendue sans précision, il ne peut pas se rétracter. Le Hokhmat Chelomo (ad loc.) écrit que cela vaut précisément pour une chose où la fraude est fréquente et qu’il aurait dû vérifier auparavant ; mais lorsqu’une telle fraude n’est pas fréquente et qu’il n’est pas d’usage de la vérifier, c’est une transaction erronée dès qu’il l’apprend.

Il semble donc que pour des défauts visibles qu’il n’a pas vus, ou pour des éléments qu’une personne raisonnable vérifie avant d’acheter et qu’il n’a pas vérifiés, on puisse s’appuyer sur la clause de renonciation. Sauf si le contrat précise explicitement des éléments que le vendeur doit réparer avant une date déterminée.

Mais pour des défauts qu’il est impossible de voir, comme un défaut caché, ainsi que pour des défauts qu’une personne raisonnable ne vérifie pas et qui se révèlent par la suite, on considère que la renonciation générale n’est pas valable.

Certains baté din considèrent que la renonciation n’est efficace que pour certains défauts

Cependant, certains baté din adoptent une autre approche : le sens de cette clause est que l’acheteur sait que divers défauts sont fréquents et achète en connaissance de cause. Dans une pratique ainsi admise, on ne peut pas dire qu’il existe une estimation de son intention selon laquelle, s’il avait su qu’il y avait un défaut, il n’aurait pas acheté. Par conséquent, tant qu’il s’agit de défauts légers qui ne diminuent pas la valeur de l’appartement, cela n’est pas considéré comme une renonciation de l’acheteur au vendeur concernant des défauts de l’objet vendu, cas où il faut préciser le défaut ; le sens de leur accord est plutôt que, dans ce type de transactions, l’acheteur sait que ces défauts sont fréquents, et l’usage est qu’ils ne soient pas considérés comme des défauts. Comme il est statué dans le Choulhan Aroukh (232:6), tout ce que les habitants du pays ont convenu de ne pas considérer comme un défaut ne permet pas de revenir sur la vente ; puisque ces imperfections sont fréquentes, elles ne sont pas considérées comme un défaut pour l’acheteur.

Même pour des défauts importants, s’ils ne diminuent pas la valeur de l’appartement et qu’il n’existe pas non plus d’évaluation claire selon laquelle, si l’acheteur avait connu ces défauts, il n’aurait pas acheté, la loi est que l’acheteur ne peut pas exiger l’annulation de la vente ni une réparation. Mais s’il existe des défauts importants qui diminuent la valeur de l’appartement, avec une évaluation claire selon laquelle, si l’acheteur les avait connus, il n’aurait pas acheté, alors l’acheteur peut annuler la vente ou exiger une réparation [conformément aux lois tranchées en matière de transaction erronée et d’onaa].

Lorsque le vendeur a trompé l’acheteur, même pour des défauts légers, l’acheteur n’avait pas l’intention de renoncer

Le Pit’hé Techouva (Hochen Michpat 232:4) rapporte au nom du Chevout Yaakov (vol. 2, section 166) que si le vendeur savait que l’objet était falsifié et s’est présenté devant l’acheteur comme s’il avait un doute, cela est considéré comme une tromperie. Autrement dit, lorsque le vendeur connaissait des défauts et a trompé l’acheteur en lui laissant croire qu’il n’y en avait pas, il semble que même pour des défauts légers qui ne diminuent pas la valeur de l’appartement, la renonciation ne soit pas efficace, car il est clair que l’acheteur n’avait pas l’intention de renoncer à des défauts que le vendeur connaissait et au sujet desquels il l’a trompé.

Recommandation pratique

À la lumière de ce qui a été écrit — selon la Halakha, une renonciation générale n’a pas de validité, tandis que l’usage courant consiste à écrire dans les contrats que l’appartement est vendu tel quel [ AS IS ] — sa portée dépend de l’usage des baté din. C’est pourquoi, si l’on souhaite que l’acheteur ne puisse pas revenir avec une réclamation, il est recommandé d’ajouter une clause selon laquelle l’acheteur déclare par la présente renoncer à l’avance à toute réclamation concernant un défaut qui diminue la valeur de l’appartement jusqu’à 20 %, ou dont le coût de réparation atteint environ 20 % de la valeur de l’appartement [ce chiffre n’est qu’un exemple ; on peut fixer toute somme souhaitée]. Dans ce cas, l’acheteur renonce à une chose déterminée, à laquelle il peut renoncer. À défaut, il existe des défauts pour lesquels l’acheteur pourra exiger du vendeur leur réparation, ou l’annulation de la vente, même s’il est écrit qu’il renonce à toute réclamation relative à un défaut.

Extrait de « Torat HaMichpat »