La définition halakhique des « bons d’achat »

Cas d’espèce : un commerçant a l’habitude de vendre des bons donnant droit à des achats avec une réduction de quelques pourcents. Il arriva qu’il vendit une grande quantité de bons contre un chèque différé, mais le chèque fut rejeté. Le commerçant souhaite donc ne pas honorer ces bons. Or l’acheteur les a revendus à d’autres personnes. Il faut examiner si, après que ces personnes ont acquis les bons régulièrement et conformément à la loi, le commerçant est tenu de les honorer, ou s’il peut soutenir que, puisqu’il n’a reçu aucun paiement, ces bons sont considérés comme volés chez lui et qu’il n’est pas tenu de les honorer. De quel côté est la loi ?

   Les bons d’achat sont considérés comme un shtar mamrani

A. Puisque les bons d’achat peuvent être transmis, ils sont considérés comme un mamrani. Le Gaon Rav Mendel Shafran shlita a convenu avec moi que telle est la décision pratique. Le sujet du mamrani est traité en premier par l’auteur des Levouchim dans Ir Chouchan (Hochen Michpat 48). Il écrit que les premiers décisionnaires n’en ont pas parlé, car cela n’était pas d’usage à leur époque ; mais puisque la question se présente à nous, il convient d’en traiter. Le mamrani consiste en ceci : l’emprunteur signe son nom sur une feuille blanche d’un côté, où rien n’est écrit sauf sa signature ; de l’autre côté, en face de la signature, on écrit devant l’emprunteur la somme due et l’échéance. Il conclut que toutes les lois de crédibilité, de force et de validité des actes s’appliquent à la somme et à l’échéance écrites de l’autre côté. Tel est le principe du shtar mamrani.

La takkanat ha-chouk

B. Il est enseigné dans Baba Kama (115a) : si un voleur a volé et a payé sa dette avec l’objet volé, ou a payé avec lui un achat à crédit, la takkanat ha-chouk n’a pas été instituée, car on dit : ce n’est pas pour cela que tu lui as donné quoi que ce soit. S’il a donné en gage un objet valant deux cents pour cent, la takkanat ha-chouk a été instituée. Pour une valeur égale, Ameimar dit qu’elle n’a pas été instituée, Mar Zoutra dit qu’elle l’a été ; la Halakha est qu’elle l’a été. Dans une vente à valeur égale, elle a été instituée. Si un objet valant cent est vendu deux cents, Rav Chechet dit qu’elle n’a pas été instituée, Rava dit qu’elle l’a été ; la Halakha est que dans tous ces cas elle l’a été, sauf lorsque le voleur a payé sa dette ou un achat à crédit. Ainsi tranche le Méhabber (356:2).

Il ressort de la Guemara que, pour l’acheteur qui a acheté d’un voleur, les Sages ont institué la takkanat ha-chouk : les propriétaires ne peuvent pas reprendre l’objet sans paiement. La raison est que, s’ils pouvaient le reprendre gratuitement, les gens cesseraient d’acheter, craignant que l’objet soit volé et que son propriétaire le reprenne sans compensation. C’est pourquoi il fut décrété que la victime ne puisse le reprendre qu’en payant, afin que le commerce continue.

C. Rachi, dans cette souguia (s.v. Rav Pappa), écrit : « Quant au manteau volé, tous reconnaissent qu’il retourne immédiatement et gratuitement à son propriétaire, et l’acheteur ne peut pas le retenir pour son argent. » De Rachi, comme le déduit Oulam HaMichpat (356:8), il apparaît que l’acheteur doit d’abord rendre l’objet volé à la victime, puis la victime rembourse l’acheteur.

Cependant, la Chita Mékoubetset cite le Rama : « On apprend d’ici qu’on ne le retire pas de la main de l’acheteur tant que le propriétaire ne lui a pas donné son argent. » De même le Tour (356:4) écrit : les Sages ont décrété qu’il n’a pas besoin de le rendre à ses propriétaires avant qu’ils ne lui donnent son argent. Tel est aussi le langage du Méhabber (356:8) : il prend l’argent du propriétaire, puis rend l’objet volé, en raison de la takkanat ha-chouk. Autrement dit, il reçoit d’abord l’argent, puis seulement rend l’objet.

Toutefois, la Knesset HaGuedola écrit que Rachi lui-même pense qu’il reçoit d’abord l’argent puis rend l’objet. Rachi voulait seulement dire qu’avant le désespoir des propriétaires, si la takkanat ha-chouk n’avait pas été instituée, l’acheteur ne pourrait pas retenir l’objet ; mais après l’institution de la takkanat ha-chouk, qui oblige le propriétaire à payer, Rachi reconnaîtrait qu’il peut retenir l’objet jusqu’au paiement.

La takkanat ha-chouk fait de l’objet la propriété de l’acheteur

D. Le Choulhan Aroukh (Even HaEzer 28:1) écrit : « Celui qui consacre une femme par un objet volé, si les propriétaires ont désespéré, elle est consacrée. » Le Beit Chemouel (3) demande : selon le Choulhan Aroukh (356), pour un objet volé, le désespoir et le changement de domaine n’acquièrent à l’acheteur que le corps de l’objet, mais les sommes doivent être restituées ; qu’a donc reçu la femme ? Il répond qu’il s’agit d’un voleur non notoire ; dans ce cas elle n’a pas à restituer les sommes, car la victime devra lui payer la valeur de l’objet en vertu de la takkanat ha-chouk. L’acquisition rabbinique de la takkanat ha-chouk est efficace au niveau toranique, comme le maamad chelochtan, où les kiddouchin sont valables selon la Torah.

Les Avnei Milouim (Even HaEzer 28:2) soulèvent plusieurs difficultés contre le Beit Chemouel. Il demande aussi quel rapport il y a entre la takkanat ha-chouk et une acquisition rabbinique efficace selon la Torah. Même si une acquisition rabbinique n’était pas efficace selon la Torah, elle serait tout de même consacrée, car l’acquisition elle-même provient du désespoir et du changement de domaine. Sans la takkanat ha-chouk, la femme ne garderait rien de l’objet volé, puisqu’elle devrait restituer l’argent à la victime. La takkanat ha-chouk sert à supprimer cette obligation ; dès lors, l’acquisition par désespoir et changement de domaine fonctionne. Il n’est donc pas nécessaire de dire qu’une acquisition rabbinique agit selon la Torah : le désespoir et le changement de domaine constituent eux-mêmes une acquisition toranique, et seul l’obstacle de l’obligation de payer l’empêche d’ordinaire.

   La takkanat ha-chouk dans les actes

E. La source se trouve dans les responsa du Roch (79:5). Réouven avait un acte de dette contre Chimon et le transmit par écrit et remise à Lévi. Naftali prétendit que Réouven lui devait avant d’avoir prêté à Chimon ; l’acte de Réouven contre Chimon lui était donc engagé et il avait priorité. Lévi répondit que l’acte donné est comme un bien meuble, où il n’y a pas de priorité. Le Roch répondit que la loi semble être avec Naftali, car son acte est antérieur et Réouven lui avait engagé ses biens meubles avec ses immeubles. Si l’on ne prélève pas les biens meubles vendus, c’est à cause de la takkanat ha-chouk : sinon personne ne pourrait acheter un objet à son prochain à cause des créanciers. Mais dans la cession d’un acte de dette, la takkanat ha-chouk ne s’applique pas, car c’est peu fréquent ; de plus, l’acte n’est pas totalement sorti du domaine de Réouven, puisqu’il conserve le pouvoir de remettre la dette. Il est donc encore considéré comme son bien pour ses créanciers.

Les paroles du Roch donnent deux raisons pour lesquelles la takkanat ha-chouk ne s’applique pas aux actes : d’une part, les actes sont peu fréquents ; d’autre part, elle ne s’applique que lorsque l’acheteur a acquis totalement, alors que dans les actes, puisqu’il est encore possible de remettre la dette, l’acte n’a pas quitté entièrement le domaine du vendeur.

L’avis du Chakh : il y a takkanat ha-chouk pour un mamrani

F. Le Chakh (50:7) traite du cas où quelqu’un vend un shtar mamrani, et l’on découvre qu’avant la vente il avait déjà écrit un reçu indiquant le paiement. Le Chakh tranche que si l’acheteur affirme ne pas avoir su que le débiteur avait déjà payé le premier créancier, bien que le débiteur ne soit tenu qu’à la somme écrite dans le mamrani, cela revient néanmoins à une obligation envers l’acheteur ; le paiement fait au premier créancier est une perte qu’il s’est causée à lui-même. Il ajoute que si l’acheteur ne savait pas, c’est comme quelqu’un qui a acheté un objet puis a découvert qu’il était volé et n’appartenait pas au vendeur : on doit néanmoins lui rendre son argent en raison de la takkanat ha-chouk, comme au siman 356, et de même ici. Même si le Roch et le Tour ont écrit qu’elle n’a pas été instituée pour les actes parce qu’ils sont rares, cela concerne les actes ordinaires ; mais les mamranot de notre temps, très fréquents, relèvent certainement de la takkanat ha-chouk.

Le Chakh poursuit quant à la seconde raison du Roch : puisque l’acte n’est pas entièrement sorti de son domaine, car il peut encore remettre la dette. Mais un mamrani ne peut pas être remis, comme expliqué au siman 66 ; la takkanat ha-chouk s’y applique donc. Le Chakh conclut : si, dans un mamrani, le débiteur prouve avoir payé le premier créancier avant l’achat, l’acheteur doit jurer combien il a payé le mamrani et recevoir cette somme, comme au siman 356. Mais s’il savait, ou s’il existe un reçu ou des témoins prouvant qu’il savait qu’il s’agissait d’un vol, on n’a pas à lui rendre son argent. Le Netivot (6) cite le Chakh et paraît l’approuver.

L’avis du Ketsot : dans un mamrani il n’y a pas de takkanat ha-chouk, comme pour les actes

G. Le Ketsot (50:2) cite les responsa du Maharam Alchikh (124) : si l’objet volé est arrivé entre les mains du propriétaire, celui-ci n’a pas à payer l’acheteur en vertu de la takkanat ha-chouk. Le fondement de cette règle est que l’institution vise le cas où le propriétaire vient retirer l’objet des mains de l’acheteur. Mais si le propriétaire l’a déjà récupéré, il n’a pas à payer. Ce n’est pas une question de détention, mais telle est la nature de l’institution : lorsque la victime vient reprendre l’objet acheté au voleur, elle paie à l’acheteur ce qu’il a payé au voleur, puis elle se retourne contre le voleur. Mais si elle a déjà récupéré l’objet par un moyen quelconque, elle ne réclame rien à l’acheteur, et celui-ci n’a pas de revendication contre elle.

Rabbi Akiva Eiger conteste le Chakh

Rabbi Akiva Eiger écrit de même dans ses gloses au Choulhan Aroukh : « À mon humble avis, ce n’est pas comparable. Là-bas, les propriétaires veulent retirer l’objet à l’acheteur, et les Sages ont décrété qu’ils ne le retirent qu’en payant ; ici, l’acheteur vient retirer avec un simple tesson. » Cela signifie qu’il y a une différence entre un shtar mamrani et les autres meubles. Pour les meubles, l’acheteur les détient et la victime vient reprendre l’objet volé ; les Sages ont institué qu’elle paie l’acheteur. Mais pour un shtar mamrani, l’acheteur réclame la somme du document. Il ne savait pas que le document était déjà payé et l’a acheté en pensant que la dette subsistait. Lorsqu’il vient réclamer, le débiteur ne reçoit pas un objet de valeur, mais un simple « tesson ». Rabbi Akiva Eiger estime que la takkanat ha-chouk n’a pas été instituée pour cela, seulement lorsqu’un objet de valeur est restitué.

  Explication de l’avis du Chakh

H. Il semble possible d’expliquer le Chakh ainsi. Le Ketsot l’a objecté à partir du Maharam Alchikh ; mais ces paroles n’ont certainement pas échappé au Chakh, qui les cite au siman 356:4. Le Chakh estime plutôt qu’il n’y a pas de différence entre réclamer de l’argent ou réclamer sur la base d’un acte qui n’est en soi qu’un tesson. En fin de compte, le propriétaire de l’argent ou de l’acte perd soit l’argent, soit la somme indiquée dans l’acte. C’est à cela que vise la takkanat ha-chouk, afin que les échanges continuent. Qu’importe que ce soit de l’argent, doté d’une valeur, ou un acte sans valeur intrinsèque ? Si l’on n’institue rien, on ne commercera plus avec les mamrani, et le marché s’arrêtera. Puisque l’objectif est de maintenir le commerce, le fait que le marché les utilise suffit pour appliquer l’institution.

Réponse à la difficulté du Maharam Alchikh

I. Selon ce qui précède, il n’y a pas de contradiction avec le Maharam Alchikh, qui écrit que si l’on a payé l’argent mais que l’acheteur n’a pas encore reçu l’objet, la takkanat ha-chouk ne s’applique pas. L’explication n’est pas, comme le Ketsot, que le propriétaire ne reçoit rien de l’acheteur. Selon le Chakh, lorsque l’acheteur paie et laisse l’objet chez le vendeur, l’institution ne s’applique pas, car il pouvait payer et prendre immédiatement l’objet ; alors, si la victime venait le reprendre, elle paierait. S’il l’a laissé chez le vendeur, la victime ne retire rien de la main de l’acheteur ; c’est un cas peu fréquent qui ne nécessite pas de takkanat ha-chouk. S’il craint qu’on le lui prenne, il n’a qu’à ne pas laisser l’objet chez le vendeur.

La compréhension des Aharonim du fondement de la takkanat ha-chouk

J. Le Ketsot et Rabbi Akiva Eiger ont compris que le fondement de l’institution est que l’acheteur détient l’objet et que la victime vient le lui retirer ; de même, si un débiteur a vendu des meubles et que le créancier vient les prélever chez l’acheteur, l’acheteur est le détenteur, et les Sages ont décrété comme si l’objet lui appartenait, si bien que la victime ou le créancier doit lui payer les sommes, puisqu’il détient l’objet.

Mais le Chakh pense que l’institution vise à maintenir le commerce. Si l’on retire un bien à l’acheteur sans paiement, il n’achètera plus au vendeur, craignant de tout perdre. Cette crainte existe aussi pour le mamrani : on n’en achètera plus de peur qu’il soit déjà payé. Les Sages ont donc décrété que l’acheteur ne perde pas, et même pour un mamrani, bien qu’il ne tienne aucun objet matériel, la takkanat ha-chouk s’applique afin que le commerce ne cesse pas.

Une contradiction dans les paroles du Chakh

K. À première vue, le Chakh se contredit. Au siman 50:7, il écrit que pour un mamrani la takkanat ha-chouk a été instituée, contrairement aux actes ordinaires, car leur commerce est fréquent, et la victime doit payer à l’acheteur le prix d’achat, bien que l’argent soit entre les mains de la victime. Mais ailleurs (356:4), il tranche qu’elle n’a pas été instituée lorsque l’objet volé est arrivé entre les mains des propriétaires.

Résolution de la contradiction du Chakh

L. Il semble expliquer ainsi : lorsque nous disons que la takkanat ha-chouk n’a pas été instituée si l’objet volé est entre les mains des propriétaires, c’est précisément lorsque l’objet volé lui-même est chez eux. Toute la finalité est de maintenir le commerce ; si l’on retire aux acheteurs sans paiement, le commerce cesse. Donc, lorsque l’objet volé est resté chez les propriétaires, l’institution n’a pas été faite, car rien n’est retiré à l’acheteur. Mais dans un mamrani, l’objet lui-même n’est pas chez les propriétaires : le mamrani est entre les mains de l’acheteur, et il produit un effet sur l’argent détenu par les propriétaires. Puisque le document lui-même est entre les mains de l’acheteur, la takkanat ha-chouk s’applique.

Ainsi semble également penser le Nahal Yits’hak (50) : « Dans toute obligation de takkanat ha-chouk, tant qu’on ne réclame pas l’objet pour le retirer, il n’y a certainement pas d’obligation pour les propriétaires de payer l’acheteur ; seulement lorsqu’on retire l’objet pour soi, on est tenu en raison de la takkanat ha-chouk, et il en va de même ici. » Il ressort que ce que le Chakh a écrit au sujet du mamrani ne vaut que lorsque le débiteur veut retirer le mamrani des mains de l’acheteur ; il ne peut le retirer avant de lui payer son argent. Mais s’il ne veut pas retirer le mamrani, il n’a pas à payer, et la takkanat ha-chouk ne s’applique pas.

Conclusion pratique

A. Les bons sont considérés comme un shtar mamrani, et la takkanat ha-chouk s’y applique.
B. Par conséquent, même si le commerçant n’a pas reçu le paiement des bons, il est tenu de les honorer.

Extrait de « Torat HaMichpat »